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El Decreto que no lo es

Abril 27, 2020 | Por: Voz y voto

Aunque se desconoce quién lo elaboró, el Decreto presidencial 23 de abril de 2020, con las supuestas medidas de austeridad para hacer frente a la pandemia provocó un inmediato acuerdo: es inconstitucional y contradice diversas leyes en materia hacendaria.

Quede para la historia que no se tiene registro de que un presidente de la República haya publicado como Decreto un discurso, menos aún una conferencia de prensa.

Pedimos a varios de nuestros colaboradores su análisis del Decreto de marras. Con lo aportado por cada uno de ellos redactamos el reporte que compartimos con nuestros lectores.

  1. Fundamentación y motivación.

En términos del principio de legalidad consagrado en el artículo 16 Constitucional todo acto de autoridad deberá estar fundado y motivado. La fundamentación implica la obligación de señalar los preceptos en los que apoya su actuación, mientras que la motivación obliga a la autoridad a señalar los motivos o razones por los que considera que los fundamentos que utiliza para realizar el acto concreto son aplicables.

Fundamentación: El Decreto bajo análisis viola el principio de legalidad al presentar inconsistencias en su fundamentación; en específico al hacer referencia a artículos de la Constitución y varias leyes secundarias que no facultan al presidente a emitirlo.

Constitución:

Artículo 89, fracción I: la fracción primera del artículo 89 faculta al presidente a promulgar leyes dictadas por el Congreso de la Unión y proveer en la esfera administrativa su exacta observancia. El Decreto comentado no es una ley emitida por el Congreso de la Unión, ni tiene por objeto proveer la observancia de alguna, en consecuencia, la facultad derivada de la fracción I del artículo 89 no resulta aplicable.

Artículo 89, fracción II: establece el nombramiento o remoción de secretarios de Estado, embajadores, cónsules generales, dicha atribución no es aplicable para los efectos del Decreto.

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal:

Artículo 26 apartado A párrafos primero y segundo: dichos párrafos hacen referencia al sistema de planeación democrática del desarrollo nacional y al plan de desarrollo al que deberán sujetarse los programas de la Administración Pública Federal (APF). Cabe señalar que a la fecha los programas sectoriales, regionales, especiales e institucionales, 2019-2024, no han sido publicados.

 Ley Federal de Austeridad Republicana:

Artículo 20: establece que los servidores públicos se sujetarán a una remuneración adecuada, conforme se determine en el Presupuesto de Egresos, considerando los artículos 75 y 127 Constitucionales. Como se señala abajo, el Decreto establece lo contrario a lo previsto en la Constitución.

Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH):

Artículo 1: establece el objeto de la Ley, lo cual es insuficiente como sustento jurídico para el alcance de las medidas del Decreto.

Artículo 7: señala que las dependencias coordinadoras de sector orientarán y coordinarán la planeación, programación, presupuestación, control y evaluación del gasto público de las entidades ubicadas bajo su coordinación.

Los anteriores preceptos legales no sustentan lo que mandata el Decreto, ya que se limitan al objeto de la propia Ley, sus principios y las obligaciones de las cabezas de sector, sin considerar en su normativa la reorientación del gasto, su justificación o las compensaciones, ajustes presupuestarios y las facultades de la autoridad hacendaria para tales actos.

Motivación: El Decreto carece de motivación pues se limita a señalar las medidas a seguir, sin explicar las razones por las cuales toma las determinaciones que impone. Se debe considerar que a pesar de que el Decreto se dirige a servidores públicos, éstos son ciudadanos que se verán afectados en su ámbito particular; por lo tanto, el principio de legalidad debe cumplirse. Lo mismo ocurre con la afectación del presupuesto.

En conclusión, al existir inconsistencias en la fundamentación y al no estar motivado, el Decreto viola el principio de legalidad consagrado en el artículo 16 Constitucional.

  1. Alcance del Decreto

Fracción I. “de forma voluntaria se reducirá el salario de los altos funcionarios públicos hasta en un 25% de manera progresiva. [...] De la misma forma, los altos funcionarios públicos no tendrán aguinaldos ni ninguna otra prestación de fin de año. El concepto de alto funcionario público aplica de Subdirector hasta Presidente”.

La renuncia a un porcentaje del salario de los servidores públicos, así como la eliminación del aguinaldo, violan los artículos 75 y 127 Constitucionales, los cuales señalan que los servidores públicos recibirán una remuneración adecuada e irrenunciable, la cual será determinada de manera anual en el Presupuesto de Egresos.

Artículo 75. La Cámara de Diputados, al aprobar el Presupuesto de Egresos, no podrá dejar de señalar la retribución que corresponda a un empleo que esté establecido por la ley; y en caso de que por cualquiera circunstancia se omita fijar dicha remuneración, se entenderá por señalada la que hubiere tenido fijada en el Presupuesto anterior o en la ley que estableció el empleo.

En todo caso, dicho señalamiento deberá respetar las bases previstas en el artículo 127 de esta Constitución y en las leyes que en la materia expida el Congreso General...

Artículo 127. Los servidores públicos de la Federación, (...), recibirán una remuneración adecuada e irrenunciable por el desempeño de su función, empleo, cargo o comisión, que deberá ser proporcional a sus responsabilidades.

Dicha remuneración será determinada anual y equitativamente en los presupuestos de egresos correspondientes, bajo las siguientes bases:

  1. Se considera remuneración o retribución toda percepción en efectivo o en especie, incluyendo dietas, aguinaldos, gratificaciones, premios, recompensas, bonos, estímulos, comisiones, compensaciones y cualquier otra, con excepción de los apoyos y los gastos sujetos a comprobación que sean propios del desarrollo del trabajo y los gastos de viaje en actividades oficiales...

Del artículo anterior, se desprende que: (1) la remuneración de los servidores públicos es irrenunciable; (2) que ésta será determinada de manera anual en el Presupuesto de Egresos; y (3) que la remuneración incluye toda percepción, en efectivo o en especie, que reciban los servidores públicos, entre ellas aguinaldo, bonos y compensaciones. Por tal motivo, cualquier renuncia, parcial o total, a la remuneración violaría la Constitución; esto es, los funcionarios no pueden dejar de recibir motu proprio las cantidades fijadas como remuneración en el Presupuesto de Egresos, incluido el aguinaldo. Podrían, de ser el caso, recibir su remuneración y luego destinarla a donativos o a cualquier otro fin legal, pero deben recibirla.

En el mismo sentido, el artículo 3 de la Ley de Remuneraciones[i] establece el derecho de los servidores públicos a recibir una remuneración adecuada e irrenunciable por el desempeño de su función. Asimismo, establece los principios rectores a los que se deberá sujetar dicha remuneración, entre ellos, se destacan los de anualidad y de legalidad, los cuales establecen lo siguiente:

Anualidad: la remuneración es determinada para cada ejercicio fiscal y los sueldos y salarios no se disminuyen durante el mismo.

Principio de Legalidad: La remuneración es irrenunciable y se ajusta estrictamente a las disposiciones de la Constitución, esta Ley, el Presupuesto de Egresos, los tabuladores y el manual de remuneraciones correspondiente.

De los principios antes señalados, se desprende que la remuneración es irrenunciable y que cualquier ajuste a la misma deberá realizarse de forma anual en el presupuesto de egresos correspondiente, conforme a lo previsto en la Constitución y demás normatividad aplicable.

En el mismo sentido, el artículo 20 de la Ley Federal de Austeridad Republicana reitera que la remuneración de los servidores públicos se determinará en el Presupuesto de Egresos, conforme a los artículos 75 y 127 de la Constitución.

Por su parte, el artículo 65 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria obliga a los ejecutores de gasto a realizar los pagos de servicios personales conforme a “los tabuladores de remuneraciones en los términos previstos en las disposiciones generales aplicables”.

Asimismo, el artículo 112 de la misma Ley establece que cualquier incumplimiento a la dicha ley será sujeto a sanción, en términos de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. En consecuencia, si un ejecutor de gasto paga una remuneración distinta a la prevista en los tabuladores podrá ser sancionado.

Finalmente, se deberá considerar que los preceptos antes mencionados tienen implicaciones que van más allá de la relación del Estado con sus trabajadores, pues al implicar el uso de recursos públicos y al existir la obligación de publicar los tabuladores, cualquier modificación de éstos últimos afectará al derecho a la información de la población. Ello, tal y como se explica en la siguiente tesis:


10a. Época

Instancia: Segunda Sala

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Tesis: Aislada

Página: 2221

Materia: Laboral

Tesis: XVIII.1o.3 L (10a.) Tomo III libro 22, septiembre de 2015.

Registro: 2010081

TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. SI DEMANDAN EL PAGO DE DIFERENCIAS SALARIALES CON BASE EN EL SALARIO TABULAR PUBLICADO EN EL PORTAL DE INTERNET DEL ÓRGANO O DEPENDENCIA CORRESPONDIENTE, ÉSTE TIENE PRIMACÍA RESPECTO DE LA REMUNERACIÓN ACORDADA EN SU CONTRATO DE TRABAJO.

El artículo 127 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que los servidores públicos de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, de sus entidades y dependencias, así como de sus administraciones paraestatales y paramunicipales, fideicomisos públicos, instituciones y organismos autónomos, y cualquier otro ente público, recibirán una remuneración adecuada e irrenunciable por el desempeño de su función, empleo, cargo o comisión, que deberá ser proporcional a sus responsabilidades; además prevé que la referida remuneración será determinada anual y equitativamente en los presupuestos de egresos correspondientes, y en su fracción V, ordena que tanto las remuneraciones como sus tabuladores, serán públicos y deberán especificar y diferenciar la totalidad de sus elementos fijos y variables tanto en efectivo como en especie, lo que debe privilegiarse y tener primacía respecto de cualquier pacto, acuerdo o convención entre las partes de la relación laboral, por cuanto hace a la remuneración del trabajador, en virtud de que la referida disposición constitucional, subyace con efectos erga omnes en el sentido de que las remuneraciones de los servidores públicos deben ser determinadas en los presupuestos de egresos correspondientes, cumpliendo con los requisitos de proporcionalidad y equidad, respecto a las responsabilidades de los propios funcionarios, y hacerse públicas, otorgando así seguridad jurídica en torno a dicha condición de trabajo, no sólo para las partes del vínculo obrero-patronal, sino para la sociedad en general, en su vertiente de derecho a la información pública; de manera que el tabulador puede, incluso, resultar favorable para cualquiera de las partes en un juicio en el que se cuestione la remuneración pactada o efectivamente recibida, por no ajustarse a él. En ese sentido, si en un procedimiento laboral el trabajador reclama el pago de diferencias salariales, aduciendo que recibía un sueldo menor al que le corresponde conforme al tabulador oficial publicado, con independencia del contrato de trabajo que en su defensa invoque el ente patronal, el tribunal del conocimiento debe resolver con base en dicho tabulador, acudiendo a su consulta en el portal de internet respectivo.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO OCTAVO CIRCUITO.

Precedentes: Amparo directo 920/2014. Fabián Héctor Serrano Pérez. 11 de mayo de 2015. Unanimidad de votos. Ponente: Aquiles Cuauhtémoc Miranda Juárez, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretario: Iwan Alberto Mendoza Calderón.


En virtud de lo anterior, se puede afirmar que la fracción I. del Decreto viola diversas leyes y en primer lugar la propia Constitución.

Fracción II. No se ejercerá el 75% del presupuesto disponible de las partidas de servicios generales y materiales y suministros. Esto también incluye a lo supuestamente comprometido. Se cancelan diez subsecretarías y se garantiza el empleo con el mismo rango y los mismos ingresos a quienes dejarán dichos cargos.

En términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, las dependencias deben llevar a cabo la programación de contrataciones de manera anual. En este sentido, existen contratos vigentes previos a la publicación del Decreto bajo estudio, por lo que se deberá analizar si éste se puede invocar como una causal de rescisión o si en su caso se deberá terminar anticipadamente el contrato. Asimismo, se deberá analizar si existen obligaciones derivadas de la terminación anticipada, como pago de gastos no recuperables o indemnizaciones.

Asimismo, se deberá tomar en cuenta que al ordenar a los ejecutores de gasto a no erogar el 75% del gasto programado y autorizado por la Cámara de Diputados se incurriría en un subejercicio, lo cual deberá sancionarse en términos del artículo 114 fracción IX de la Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, el cual establece que serán sancionados los servidores públicos que: IX Realicen acciones u omisiones que deliberadamente generen subejercicios por un incumplimiento de los objetivos y metas anuales en sus presupuestos.

Por otra parte, la estructura de las dependencias públicas (secretarías de Estados, empresas, organismos) se encuentra prevista en los reglamentos interiores de cada una de ellas, por lo que para suprimir subsecretarias basta con reformar el respectivo Reglamento, no haciendo falta decreto presidencial en ese sentido.

Cabe señalar que el Decreto en análisis no establece las subsecretarías que serán suprimidas, por lo que adolece de certeza jurídica, principio que debe ser cumplido por cualquier acto de autoridad. Es deseable que la decisión a ese respecto no se deje al azar, o sea, a la tómbola.

Fracción III. Se extenderá hasta el 1o de agosto la suspensión de labores con goce de sueldo a quienes ya se encuentran en esta situación debido a la pandemia del coronavirus.

El alcance de esta fracción no es claro ya que contradice a los decretos del Consejo de Salubridad, en donde señalan que la suspensión de actividades no esenciales será hasta el 30 de mayo.

Fracción IV. Deberán de permanecer cerradas la mitad de las oficinas, con excepción de las que atiendan de manera directa al público o aquéllas que son esenciales para el bienestar del pueblo. En este periodo, se hará un esfuerzo de reubicación de servidores públicos en función de lo prioritario, con el fin de dejar de rentar edificios, vehículos, bodegas e inmuebles, entre otros ahorros.

El cierre de oficinas conlleva diversas consecuencias jurídicas. Con independencia de si atienden al público o no, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos obliga a éstos a custodiar y cuidar la documentación e información bajo su responsabilidad. Mantenerlos fuera de las oficinas les impide cumplir con dicha responsabilidad, máxime si durante su ausencia se daría un cambio de oficinas físicas.

Fracción V. Se posponen las acciones y el gasto del gobierno, con excepción de los siguientes programas prioritarios:

El artículo 126 Constitucional establece que no podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el Presupuesto o determinado por una ley posterior. Dicho artículo ha sido interpretado por la SCJN como una aceptación de que el presupuesto “no debe ser estricto, inflexible, ni imposible de modificar, pues prevé la posibilidad de que pueda variarse al establecer que no podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por ley posterior”.[ii]

Al respecto, el artículo 21 de la ley en esa materia (LFPRH), establece la posibilidad de realizar ajustes y compensaciones al presupuesto cuando disminuyan los ingresos previstos en la Ley de Ingresos, estableciendo las normas de disciplina presupuestaria para poder llevar a cabo dichos ajustes, las cuales se explican a continuación:

  • En caso de existir disminución en algún rubro se podrán compensar con el incremento en otros rubros, siempre que dichos ingresos no tengan un fin específico previsto en ley.
  • La disminución de recaudación por ingresos petroleros y por recaudación de impuestos se podrá compensar con el Fondo de Estabilización.
  • La disminución de ingresos por motivos distintos a los anteriores se podrá compensar con la reducción de montos aprobados en los presupuestos de las dependencias, conforme a la prelación que establece la propia ley:
    1. gastos de comunicación social
    2. gastos administrativos no vinculados a atender a la población
    3. gastos en servicios personales, principalmente por percepciones extraordinarias
    4. ahorros y economías presupuestarias que determinen las dependencias.

Asimismo, contempla la posibilidad de hacer ajustes en otros conceptos cuando lo anterior no sea suficiente.

  • En caso de contingencia, cuando represente una reducción de hasta el 3% de los ingresos previstos, conforme al calendario de la Ley de Ingresos. En ese caso el ejecutivo deberá enviar a la Cámara de Diputados un informe que contenga el monto de gasto programable a reducir y la composición de dicha reducción por dependencia y entidad.
  • En caso de que la contingencia provoque una reducción superior al 3%, el Ejecutivo enviará a la Cámara de Diputados el monto de gasto a reducir y una propuesta de cómo distribuir el recorte, por dependencia.

Asimismo, el artículo 21 de la citada Ley señala que la Cámara de Diputados, por conducto de la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública, deberá analizar la propuesta del Ejecutivo, con el fin de proponer, en su caso, modificaciones a la misma, para que aquél resuelva lo conducente, con base en la opinión de la Cámara, de acuerdo con las prioridades aprobadas en el Presupuesto aprobado.

Como se puede apreciar, existe un procedimiento expreso en la ley para modificar el presupuesto, por lo que pretender, a través de un Decreto presidencial, reorientar el gasto público resulta violatorio de la LFPRH y del artículo 126 Constitucional, pues se estarían llevando a cabo pagos no previstos en el Presupuesto o en una ley posterior.

Fracción VIII. Se aplicará la Ley Federal de Austeridad Republicana de manera rigurosa.

Existe un principio general de derecho denominado dura lex, sed lex que refiere a la aplicación obligatoria de la ley, la cual deberá aplicarse en todas las personas. Por tal motivo, resulta redundante señalar que se deberá aplicar la Ley.

Fracción IX.  La eficiencia, la honestidad y la austeridad nos permitirán aumentar el presupuesto para fortalecer el blindaje de los programas sociales y de los proyectos prioritarios en 622 mil 556 millones de pesos; asimismo, se otorgarán 3 millones de créditos a personas y a pequeñas empresas familiares, y se crearán 2 millones de empleos, lo cual hará posible proteger a 25 millones de familias mexicanas, al 70% de los hogares de la república, donde habitan los más pobres y la mayoría de los integrantes de las clases medias del país.

El artículo 61 de la LFPRH establece claramente que los ejecutores de gasto deberán aplicar medidas para racionalizar los recursos y que los ahorros generados de las mismas deberán destinarse a los programas previstos en el Plan Nacional de Desarrollo o a los que por Decreto determine el presidente. Por tal motivo no es necesario un mandato adicional.

Será importante considerar que dentro de los ahorros contabilizados en esta fracción no se pueden considerar las futuras renuncias de los servidores públicos a recibir parte de su sueldo y al aguinaldo, ya que, como se explicó anteriormente, es ilegal pues implica una violación a la Constitución y demás normatividad aplicable.

Como consideración final, es de observar que con base en los “Precriterios Generales de Política Económica para el año 2021”, se prevé una caída en los ingresos presupuestarios, con respecto a lo aprobado para 2020, Esta proyección considera un pronóstico de crecimiento real del PIB de -2.9%, un tipo de cambio de 22 pesos por dólar, un precio de la mezcla mexicana de petróleo de 24 dpb y una producción de 1,850 mbd, todo lo cual hoy en día no se sostiene ante el agudo deterioro de la situación económica de México.

Lo anteriormente expuesto debería atenderse conforme el artículo 21 de la LFPRH que señala que en caso de que durante el ejercicio fiscal disminuyan los ingresos previstos en la Ley de Ingresos, el Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaria de Hacienda, podrá́ aplicar normas de disciplina presupuestaria, como los son los ajustes y compensaciones expresadas anteriormente.

De aplicarse el citado artículo 21, se estaría en el supuesto de enviar, por parte del Ejecutivo, a la Cámara de Diputados, una propuesta de reducción de gastos, por dependencia y entidad, para su aprobación.

Transitorio Segundo. Este Decreto se convertirá en una iniciativa de ley que estoy enviando con carácter de estudio prioritario y, en su caso, de aprobación inmediata a la H. Cámara de Diputados.

En términos del artículo 71 de la Constitución, el presidente puede presentar iniciativas. Ahora bien, dicho artículo permite al presidente a presentar hasta dos iniciativas preferentes al inicio de cada periodo de sesiones. Lo que no es el caso. La Constitución con contempla la figura de iniciativas para estudio prioritario.

En suma, el Decreto presidencial es contrario a la Constitución y a las leyes que e ella emanan en materia presupuestaria.


[i] Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos, Reglamentaria de los Artículos 75 y 127 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[ii] Tesis Núm P. XX/2002. Rubro: SENTENCIAS DE AMPARO. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 126 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS TRATÁNDOSE DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DERIVADAS DE SU CUMPLIMIENTO. Localización: 9a. Época, Pleno, S.J.F. y su Gaceta, Tomo XV, Abril de 2002, p. 12, [A], Constitucional.

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