Viernes 19 de enero de 2018 7:18 am
NOTA DE LA SEMANA

Las razones del Tribunal

Felipe Alfredo Fuentes Barrera*

Hoy día la fiscalización en las democracias contemporáneas se incardina en la manera en que se financian las campañas y las candidaturas, para que el dinero no sea el factor determinante en la definición de los ganadores en un proceso electoral, sino que, por el contrario, las propuestas, el debate y la deliberación, así como la equidad entre los contendientes, sean los elementos que definan el gobierno, la representación y la legitimidad.

La elección en Coahuila permitió avizorar algunos de los problemas técnico-jurídicos que serán recurrentes en los procesos electorales venideros, al encontrarse los candidatos en primer y segundo lugar a una diferencia de votación menor a cinco puntos, y quedar ambas candidaturas en el umbral del rebase al tope de gastos de campaña.

Esta elección cobró especial relevancia, ya que su judicialización giró en torno a este último rubro, lo que implicó que la Sala Superior realizara un análisis pormenorizado de la legalidad y constitucionalidad de los actos del ente fiscalizador, el INE.

En ese sentido, se sentaron diversos criterios en aras de dotar de certeza y legalidad a dicha elección, entre los más discutidos en el seno del Tribunal Electoral, el prorrateo, los gastos en Facebook, tarjetas, representantes generales y de casilla, y la producción de videos.

Prorrateo1

Esta figura consiste en la distribución de un gasto que beneficia a una pluralidad de campañas, a fin de que en todas se cuantifique un monto dentro de los parámetros de equidad y proporcionalidad.

Por ello el prorrateo representa uno de los procedimientos para el control y fiscalización oportuna de las erogaciones que realicen los partidos políticos, con motivo de los actos para la obtención del sufragio popular.2

No obstante, el Reglamento de Fiscalización establece que no se puede beneficiar con un mismo gasto a candidatos postulados por un partido político y una coalición parcial,3 esto, porque con ello se permitiría distribuir el gasto entre un mayor número de candidatos, lo que afectaría la equidad en la contienda al tener un mayor espectro de dispersión. Adicionalmente, se debe sancionar la infracción a la disposición en comento.

En los procesos electorales de 2016-2017, en Nayarit y Coahuila, el INE detectó que diversos sujetos obligados infringieron tal disposición. Aplicó criterios diferenciados, en algunos casos únicamente distribuyó el gasto entre los candidatos ya sea de los partidos políticos, o bien, de la coalición que lo erogó; en cambio, en otros distribuyó el gasto entre todas las campañas beneficiadas sin distinguir su origen.

Tal cuestión detonó una controversia sobre qué criterio de prorrateo debía prevalecer, es decir, el reportado por los partidos y coaliciones, o el determinado por la autoridad fiscalizadora, sobre todo porque esta última en algunos casos distribuyó montos superiores al cien por ciento de lo erogado.

Es decir, no obstante que el gasto real que debía prorratearse era uno, el INE partió de ese monto para determinarlo como una parte alícuota de un total que no era real, sin ajustar correctamente el prorrateo; procedió por lo tanto a asignar montos adicionales   a las campañas beneficiadas, sobre una base que no tenía sustento en la realidad. Un monto que no se erogó, sino que fue determinado por la autoridad administrativa. Lo anterior se ejemplifica en la Tabla 1.

En el ejemplo, cuando se debía distribuir únicamente lo erogado, el INE mantuvo ese monto como lo reportó el partido asignando montos extra que no existieron a las campañas adicionales, lo que derivó en un monto creado por la autoridad de manera artificial y en contra de las reglas de prorrateo del Reglamento de Fiscalización.

La mayoría de los integrantes de la Sala Superior resolvió que el gasto debe distribuirse entre todos los candidatos beneficiados sin incrementar el monto correspondiente, que sirve de base para el prorrateo, y sin distingo del origen de su postulación; todo ello, independientemente de la sanción que se imponga, de conformidad con el artículo 219 del Reglamento de Fiscalización, lo que no implica una doble sanción, ya que el prorrateo resulta una consecuencia natural del beneficio de un gasto a diversas campañas.

Gastos en Facebook4

Las redes sociales han desempeñado un papel muy importante en las últimas elecciones; en el debate público se han planteado argumentos sobre la libertad de expresión y la gratuidad que, de inicio, caracterizan a dichas herramientas informáticas. Sin embargo, es evidente que existen gastos relacionados con su empleo, entre los que está la contratación de publicidad en tales espacios.

En Coahuila, de la información reportada por la coalición “Por un Coahuila Seguro” en el Sistema Integral de Fiscalización (SIF), se pudo advertir la contratación de publicidad en redes sociales.

Derivado de ello, el INE requirió al proveedor Facebook Ireland, a fin de confirmar tal reporte; sin embargo, dicho requerimiento se formuló sobre un periodo mayor al de campaña, por lo que la respuesta del proveedor abarcó del 1º de diciembre de 2016 al 5 de junio de 2017. No obstante, se determinaron gastos no reportados por el concepto de publicidad en redes sociales por un monto de 993,013.96 pesos, apoyándose en el importe global de la respuesta.

La determinación de la autoridad fue impugnada al considerarse, entre otras cosas, que se excedió en el ejercicio de su facultad investigadora al solicitar información que no correspondía a la etapa de campaña, pues tanto el servicio como el pago abarcaron un periodo de seis meses, contraviniendo así los principios de certeza, objetividad y legalidad.

La Sala Superior concedió la razón al actor señalando que la autoridad ejerció de manera parcial sus atribuciones de fiscalización, por lo que no obtuvo información cierta e indubitable que acreditara el pago de la coalición o los partidos que la integraron a Facebook.

En ese contexto, dado que la autoridad no realizó requerimientos adicionales a efecto de investigar adecuadamente a la coalición o al proveedor, aunado al requerimiento que comprendió una temporalidad mayor al periodo de campaña, no se generó certeza en la conclusión a la que arribó el INE, por lo que la sanción respectiva y el monto cuantificado quedaron sin efectos.

Ciertamente, se analizó la respuesta de Facebook Ireland, la cual, desde nuestro punto de vista, no resulta idónea ni pertinente, puesto que no se justifica la razón por la que el requerimiento que motivó la respuesta comprendió un periodo ajeno al fiscalizado; asimismo, la respuesta del proveedor no especificó lo gastado únicamente en el periodo de campaña, por lo que la autoridad no podía concluir un monto concreto para los gastos involucrados durante el periodo de obtención del voto.

El gasto se revocó de manera lisa y llana, ya que ordenar la reposición del procedimiento atentaría contra la certeza y seguridad jurídica de los sujetos obligados, puesto que el partido político sí reportó  el gasto y fue el INE el que no desvirtuó el contenido del reporte con información que garantizara la oportunidad temporal de la información, con lo que se acreditaría algún monto adicional. Dicha cuestión hubiera implicado conceder al ine segundas oportunidades para subsanar omisiones en las que, como autoridad, pudiera incurrir.

Tarjetas5

En relación con las tarjetas denominadas “Mi monedero”, “Mi monedero rosa” y “Mi tarjeta de inscripción”, la autoridad administrativa consideró que no cumplían con los fines de campaña, ya que no buscaron la simple exposición, desarrollo y discusión de un programa de gobierno.

A decir de la autoridad responsable, la estrategia utilizada por la coalición buscó generar en la ciudadanía la percepción de un registro real, similar a un legítimo acto gubernamental, motivando una obligación adquirida entre el candidato a gobernador y la ciudadanía.

Respecto a dichas tarjetas existieron dos procedimientos, que mostramos en la Tabla 2.

Del análisis y valoración de las pruebas que realizó la Sala Superior, y sobre las cuales versaba el asunto, se concluye:

  1. Que las tarjetas cumplen con los fines del financiamiento para gastos de campaña, pues se trata de propaganda electoral destinada a difundir propuestas de campaña, la cual resulta congruente con la plataforma electoral de la coalición en materia de desarrollo social y educación.

Por tanto, si el gasto se destinó a elaborar y adquirir tarjetas y formatos que constituyen propaganda electoral, se concluyó que el partido apelante cumplió con los fines para los cuales se otorgó el financiamiento público para la obtención del voto en la campaña electoral.

  1. Es importante inhibir prácticas clientelares; sin embargo, esa forma de operar está sujeta a un análisis jurídico, que implica verificar las conductas frente a la norma electoral que impide dichas prácticas. En el caso mexicano podemos advertir que el legislador no parte de la mera expectativa de un beneficio, sino que es necesaria su materialización para considerar la práctica clientelar.

Sería injustificada la restricción de realizar propuestas de campaña en donde se involucre la publicitación de programas, atento a que la propaganda no difiere en esencia de la publicidad, concepto este último que supone dar a conocer algo, publicarlo, una forma de propagarlo con la finalidad de estimular la demanda de bienes y servicios.6 Máxime que el artículo 209 de la Ley General Electoral, y el correlativo del Código Electoral Local, no prohíbe tal propaganda.

Representantes generales y de casilla7

Un tema que tuvo impacto en la totalidad de los sujetos obligados en esta elección fue el relacionado con los representantes acreditados para actuar el día de la jornada electoral, cuyo gasto fue investigado en un procedimiento administrativo sancionador en materia de fiscalización de carácter oficioso.8

El gasto que los sujetos obligados erogan para el pago de representantes debe reportarse en el sif, mediante los comprobantes de representación general y de casilla (CRGC) respectivos, en los que se señalan datos como nombre, firma, domicilio y clave de elector del representante, fecha, especificación de si los servicios fueron de representación general o de casilla, gratuitos u onerosos, en su caso, el monto que se pagó y qué comprendió dicho pago.

Tal obligación de reporte está contenida en el artículo 216 bis del Reglamento de Fiscalización, el cual contiene una presunción legal iuris tantum, respecto a que, si no se presenta el comprobante CRGC por la actividad desarrollada por el representante, se tendrá como un gasto no reportado.

En las campañas del proceso de 2016-2017, el titular de la Unidad Técnica de Fiscalización, mediante comunicados, informó a los sujetos obligados que, en caso de que la actividad hubiese sido gratuita, no era necesaria la presentación de los comprobantes; sin embargo, debían quedar bajo su resguardo, pues podrían requerírseles con posterioridad.

Es el caso que los partidos políticos integrantes de la coalición “Por un Coahuila Seguro” acreditaron representantes generales y ante las mesas directivas de casilla, no así la coalición. No obstante, en el procedimiento de revisión no se advirtió el reporte de gasto en una pluralidad de casos.

Al respecto, concluido el procedimiento de revisión de los ingresos y gastos de campaña, el Consejo General del INE ordenó, en el dictamen consolidado, el inicio de un procedimiento oficioso expedito, a  fin de determinar si se acreditaba el pago por la actividad de los representantes tanto de los partidos políticos como de la coalición y, en su caso, si el mismo fue reportado.

Al valorar los documentos aportados, se detectó que diversos formatos no estaban fechados del 4 al 7 de junio, que era el plazo para su presentación oportuna conforme a los Lineamientos para el reporte de operaciones y la fiscalización de los ingresos y egresos relativos a las actividades realizadas el día de la jornada electoral (el comprobante de representación general o de casilla, CRGC),9 lo que motivó no considerar válidos dichos formatos (Tabla 3).

La Sala Superior consideró que la medida consagrada en el artículo 216 bis tiene una aplicación directa dentro del procedimiento de revisión; sin embargo, la autoridad no acreditó dicho supuesto en esa oportunidad, por lo que ordenó el inicio de un procedimiento oficioso.

Por tanto, una vez iniciado el procedimiento sancionador, el contenido del artículo citado no implicó una presunción de culpabilidad, sino una presunción que admite prueba en contrario, la cual puede desvirtuarse mediante la comprobación respectiva, que resulta proporcional a la obligación de acreditar la gratuidad del servicio.

El objetivo del procedimiento era identificar, por lo tanto, si el servicio de representación implicó un gasto y, en su caso, si se reportó; es decir, no consistía en analizar la presentación oportuna de los formatos. Es importante tomar en cuenta que, si la autoridad fiscalizadora consideró la presunta confección de las pruebas, o que las mismas no resultaban auténticas, pudo llevar a cabo diligencias adicionales, al encontrarse dentro de un procedimiento sancionador en materia de fiscalización, a efecto de concluir si la voluntad se encontraba viciada, o si existía falsedad en los documentos aportados. En cambio, se centró únicamente en verificar el cumplimiento de los requisitos de los comprobantes, y no así la acreditación fehaciente del gasto.

El criterio sostenido no atenta contra la integridad electoral, por el contrario, busca fortalecerla en un marco de legalidad y constitucionalidad en el que se analice la totalidad de las pruebas con que se cuenta, a la luz del objetivo de una investigación y velando por un debido proceso, en el cual se pueden ejercer tantas facultades como sean necesarias, para allegarse de la verdad legal.

Los anteriores razonamientos jurídicos sirvieron de base general para el análisis de los asuntos, sin dejar de lado los motivos de defensa, pruebas, expuestos en los distintos medios de impugnación en los que existió una variedad de argumentos que tuvieron que ponderarse en cada caso en particular. A manera de ejemplo, en el caso de Morena, se resolvió en distinto sentido confirmándose la resolución del INE, en tanto que los agravios formulados por este partido no se dirigieron a la valoración de los formatos, sino exclusivamente a una discrepancia de las cifras consideradas por el INE.

Producción de Videos10

El último de los procedimientos sancionadores resuelto por la autoridad administrativa,11 relacionado con la fiscalización de los gastos en la campaña para gobernador de la coalición “Por un Coahuila Seguro”, tuvo que ver con una serie de videos cuyos gastos de producción fueron omitidos en el reporte de operaciones realizado en el SIF.

Este asunto implicó principalmente el análisis del emplazamiento hecho por la Unidad Técnica de Fiscalización, así como los efectos derivados de su contenido, al advertirse que, dentro del procedimiento sancionador, la autoridad emplazó al sujeto investigado únicamente respecto de la producción de cuatro videos; empero, la Comisión de Fiscalización ordenó sancionar por 84, con lo que se impidió a los denunciados conocer y defenderse respecto de los gastos relativos a la producción y post-producción de los videos al no haber sido debidamente emplazados.

Se concluyó lo expuesto ya que no puede considerarse válida la determinación de una irregularidad por una cantidad de objetos diversa a la que se puso a la vista del denunciado, debido a que el emplazamiento tiene la lógica de garantizar la debida defensa de la parte señalada como presunta infractora.

En aras de atender el principio de justicia completa establecido en el artículo 17 de la Constitución, el órgano judicial verificó el SIF para corroborar el reporte del gasto señalado, evidenciando que, de los 84 videos, 82 sí fueron reportados y no solo por cuanto a su colocación, sino también por su producción. Tal cuestión se amparó con las facturas y contratos que comprueban el gasto de la coalición por esos videos. Para el Tribunal Constitucional Electoral fue necesario cruzar la información aportada por los denunciados dentro del procedimiento sancionador, con la información que se advirtió en el SIF, consistente no solo en las facturas y contratos, sino también en la documentación presentada como muestras dentro del procedimiento de revisión, derivado de lo cual se encontraron coincidencias en la gran mayoría de los casos, por lo que se pudo concluir que el gasto fue reportado oportunamente, y aquellos casos cuyo reporte se omitió fueron sancionados en la resolución

que recayó al dictamen.

En suma, la labor de esta Sala Superior se realiza en la lógica de responsabilidad judicial con apego irrestricto a los principios y valores constitucionales, garantizando la certeza y legalidad de los procesos electorales, materializados a través de las actuaciones de la autoridad administrativa.

* Doctor en Derecho, magistrado de Circuito. Actualmente es magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
1 SUP-JDC-545/2017 y acumulados.
2 Definición sostenida en el SUP-RAP-277/2015.
3 Artículo 219 del Reglamento de Fiscalización.
4 SUP-JDC-545/2017 y acumulados.
5 SUP-RAP-202/2017.
6 Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Diccionario Electoral. Consultable en: https://www.iidh.ed.cr/multic/Web- Services/Files.ashx?fileID=2658
7 SUP-RAP-687/2017 y acumulados.
8 Expediente INE/P-COF-UTF-151/2017/COAH.
9 Coincidente con el artículo 38 del Reglamento de Fiscalización, referente al registro de operaciones en tiempo real.
10 SUP-RAP-719/2017 y acumulados.
11 Expediente INE/Q-COF-UTF/141/2017/COAH.
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