Introducción

Según el Diccionario de la lengua española, la ficción se define como la acción y efecto de dar a entender algo que no es cierto, o dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene. Es decir, fingir es aparentar algo a sabiendas de que no es cierto o que teniendo algo de cierto, su apariencia tiende a engañar respecto de su verdadera entidad.

Hemos convivido desde hace mucho tiempo con la ficción, ese género literario o cinematográfico que nos representa un entorno lleno de personajes imaginarios y cargado de escenarios en donde el ojo humano pareciera estar fuera de lugar. Sin embargo, si bien ese entorno presenta sus propias reglas, en cada caso siempre existe un ánimo de acercarse a una realidad tangible. Sea por lugares, personajes o incluso sentimientos o emociones, la ficción conecta con las personas a partir de que existe un punto de encuentro con la realidad. Incluso tendría el atrevimiento de afirmar que, mientras más cercana es a la realidad, la ficción se siente como más propia, como menos distante o imaginaria, a pesar de que no sea así.

Sin duda alguna Spiderman o Superman serían menos apreciados si detrás de ellos no estuvieran Peter Parker o Clark Kent. Ese rasgo que caracteriza a los super héroes de doble identidad los hace humanos y, con ello, más factible de ser cualquiera de nosotros lo que nos permite identificarnos con ellos. Como sea, la ficción nunca abandona su característica de ser imaginaria, pero en momentos en los que la percepción ha adquirido una relevancia inusitada es necesario cuestionarnos: ¿Qué tan dispuestos estamos a creer una ficción? Esa respuesta depende, claro, de qué tan buena sea, sin embargo, lo más preocupante es que pudiéramos encaminarnos a un punto en el que, sin importar qué tan buena o mala sea, la ficción fuera defendida como verdad para evitar reconocer que estamos caminando por una senda equivocada. Es esta alerta la que me conduce a evidenciar nuestras ficciones afirmativas. 

I. Las acciones afirmativas instantáneas: 

un mal incentivo

Las acciones afirmativas son políticas públicas que poseen cuando menos cuatro elementos fundamentales: a) debe existir una problemática claramente identificada y que requiere ser atendida o solventada por el Estado en un contexto determinado; b) se deben definir los objetivos que se busca perseguir, cubrir con la acción o con la política pública que se pretende implementar; c) se deben crear y diseñar los programas y actividades específicas que logren la consecución de la solución de la problemática advertida, y d) debe determinarse qué entes del Estado deben participar activamente en la solución de estos problemas. 

Quizá la definición normativa más certera que encontramos en el orden jurídico mexicano respecto de las acciones afirmativas nos la proporciona la Ley Federal Para Prevenir y Eliminar la Discriminación, que en su artículo 15 Séptimus las define como “las medidas especiales, específicas y de carácter temporal, a favor de personas o grupos en situación de discriminación, cuyo objetivo es corregir situaciones patentes de desigualdad en el disfrute o ejercicio de derechos y libertades, aplicables mientras subsistan dichas situaciones. Se adecuarán a la situación que quiera remediarse, deberán ser legítimas y respetar los principios de justicia y proporcionalidad”.

Precisada la anterior definición, vale la pena analizar de manera puntual: ¿Cuál es su naturaleza? ¿A quién están dirigidas y quiénes son sus destinatarios? ¿Qué se persigue con ellas? ¿Cómo deben implementarse? y ¿Cuáles son sus límites? En primer lugar, es de destacar que la naturaleza de las acciones afirmativas es la de medidas específicas, debiendo entender la especificidad como aquella que se define dentro de un marco general de actuación de política pública. Es decir, la acción afirmativa debe ser claramente identificable en su problemática, apreciable en su instrumentación y medible en sus resultados y efectos, puesto que de lo contrario no tendrá la característica de ser una medida, sino más bien un ideario o un criterio orientador.

Las acciones afirmativas están dirigidas a favorecer la igualdad de personas o grupos en situación de discriminación, como podrían ser las mujeres, las personas indígenas, afrodescendientes, con discapacidad, migrantes, adultos mayores, integrantes de la comunidad de la diversidad sexual, entre otras. Sin embargo, los destinatarios a cumplir con el mandato de las acciones afirmativas son los grupos que detentan el poder o bien que pueden generar un cambio favorable en el empoderamiento de los grupos discriminados. 

Las acciones afirmativas buscan ser mecanismos eficaces para corregir la desigualdad en el ejercicio y goce de los derechos y libertades de las personas en desventaja. Si una acción afirmativa no contribuye a solucionar la desigualdad puede convertirse, en ocasiones, en un obstáculo, o peor aún, puede ser un mecanismo ideal para acrecentar o empeorar la discriminación. Volveremos a esto más adelante. 

Las medidas especiales tienen que adoptarse mientras subsistan las situaciones que las motivan, lo cual define su característica esencial de que deben ser temporales, pero además deben adecuarse a la situación que quiera remediarse, por lo cual deben establecerse a partir de una comprensión plena y completa de la problemática que enfrenta el grupo en situación de vulnerabilidad y no generar condiciones o exigencias adicionales que terminen por afectar a quien se busca proteger.

Finalmente, las acciones afirmativas deben ser implementadas por una autoridad competente y siempre debe velarse por los principios de justicia, entendido esto como que su implementación no puede ser sustento de establecimiento de prácticas discriminatorias a otros grupos en desventaja y debe atender al principio de proporcionalidad, por lo que la limitación de derechos que produzca debe ser en el límite necesario para alcanzar los resultados perseguidos. 

Ahora bien, el surgimiento de acciones afirmativas instantáneas, entendidas estas como aquellas que surgen de un acto de autoridad concreto como una sentencia, una resolución administrativa, un decreto o un acto de gobierno, pueden generar el mal incentivo de que no se aborde de manera integral la problemática de un grupo en situación de vulnerabilidad. 

En efecto, una medida que se establece sin considerar todos los elementos o las opiniones que son relevantes para su adopción, puede tener muy buenas intenciones, pero ser desastrosa en sus efectos, pues las acciones afirmativas que sólo prevén la última etapa en un eslabón de una política pública, suelen ser las primeras candidatas a ser defraudadas, pues generan el incentivo de suplantación con el que hemos convivido en el sistema electoral mexicano. 

Tales acciones afirmativas, entonces, se convierten más bien en ficciones afirmativas respecto de las cuales, quienes verifican su observancia, pueden entrar en una dinámica en la cual, al igual que ocurre en la ficción literaria, hay elementos que pertenecen a la realidad, pero otros que ciertamente pudieran ser solamente aparentes. 

II. La creación jurisprudencial 

de acciones afirmativas en materia electoral 

La Sala Superior y las salas regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, así como otros tribunales electorales, se han pronunciado sobre las acciones afirmativas establecidas para compensar la desventaja histórica a la que se han enfrentado diversos grupos vulnerables en México.  

Particularmente, han existido diversos precedentes relacionados con las cuotas y medidas destinadas a garantizar que las mujeres, así como las personas indígenas, migrantes, con discapacidad y lgbtiq+, puedan acceder a los cargos de poder y de toma de decisiones en condiciones de igualdad, de modo que tengan una representación política real y efectiva. De los citados precedentes se extraen los principales criterios, tesis y jurisprudencias que trazan la línea jurisprudencial respecto de las medidas afirmativas establecidas para cada grupo en situación de vulnerabilidad. 

Sin embargo, la inconsistencia de las acciones afirmativas creadas jurisprudencialmente es que en su diseño no se consideraron todos los aspectos relevantes que deben ponderarse al momento de adoptar una política pública.

En diversos precedentes que he votado en mi labor jurisdiccional, he sostenido que, el establecimiento de acciones afirmativas directas en las resoluciones escapa frontalmente a las actividades que un juez, o más aún, que un juez constitucional podría tener, porque materialmente implica arrogarse atribuciones de representación del Estado mexicano en su totalidad, cuando la adopción de políticas públicas debe tener una naturaleza o un flujo a partir de un contexto político multiinstitucional. 

Claramente los jueces podemos intervenir en la revisión y en la evaluación de la implementación de políticas públicas para proteger los derechos humanos, pero esto será muy diferente a que los jueces podamos implementar de primera mano políticas públicas para proteger derechos humanos. Lo anterior adquiere especial relevancia cuando no se cuenta con todos los elementos para comprender a cabalidad la problemática de un grupo en situación de vulnerabilidad. 

Considero que el fortalecimiento del Estado mexicano cursa por dar vigencia y dar efectividad a las instituciones creadas ex profeso para definir y solucionar este tipo de problemáticas. Nosotros estamos, en nuestra tarea diaria, encargados de revisar y aplicar las normas y principios que emanan de la Constitución y que reglan la vida en común. Pero esto es muy diferente a asumir una actitud proactiva en la creación de políticas públicas que, considero, en todo caso puede ser materia más concreta del Poder Legislativo y, en su caso, de representación por parte del Poder Ejecutivo. 

¿Cuándo debemos las y los jueces intervenir respecto de las acciones afirmativas? Considero que ello debe ocurrir cuando se hayan agotado los caminos políticos existentes y las vías institucionales para efecto de lograr la modificación o implementación por las vías en las que ordinariamente se implementan políticas públicas. 

Lo que nos correspondería, en todo caso, es hacer el control judicial de aquellas que a partir de las instancias del Estado mexicano se estén implementando y participar así en la evaluación y en la revisión de su implementación. Pero esto dista mucho del involucramiento del Poder Judicial a tal grado de diseñar o establecer este tipo de políticas públicas que requieren de un análisis mucho más robusto del que puede advertirse en la tramitación de un juicio.

Muestra de ello es que las acciones afirmativas creadas por los tribunales electorales han puesto énfasis en dos aspectos fundamentales: la postulación de candidaturas pertenecientes a los grupos en situación de vulnerabilidad y, en un segundo momento, la asignación de cargos de representación proporcional a los integrantes de esos grupos.

La problemática se ocasionó cuando los partidos políticos, en afán de cumplir con las acciones afirmativas establecidas, comienzan a realizar una serie de procedimientos con la intención de hacer aparentar su cumplimiento o incluso manifestando su inviabilidad o imposibilidad de cumplirla por no contar con personas que pudieran ser postuladas en esa situación.

Surgió ahí la primera problemática en la implementación, que fue el determinar cómo es que las personas se considerarían parte de esos grupos en situación de vulnerabilidad. Así surgieron los grupos que admitían la autoadscripción al grupo en situación de desventaja y otros respecto de los cuales se exigió una autoadscripción calificada.

En principio resultaba razonable que la sola adscripción de una persona a un grupo en situación de vulnerabilidad fuera suficiente para poder considerarle perteneciente y con ello permitírsele el acceso a las candidaturas establecidas en acciones afirmativas. Sin embargo, se advirtió que ello no resultaba del todo deseable dado que muchas personas se autoadscribieron sin formar parte de los grupos en situación de vulnerabilidad, lo cual ocurrió particularmente en el caso de las personas indígenas.

Surgió así el escenario de establecer una autoadscripción calificada, que no es otra cosa que el ostentarse o manifestarse integrante de un grupo en situación de vulnerabilidad, pero con la obligación de asegurar ciertos elementos que permitan dar por cierta la pertenencia a ese grupo vulnerable. En qué casos debe aplicarse cuál tipo de autoadscripción, sigue siendo un factor que genera muchos problemas en la implementación de las acciones afirmativas para la postulación de candidaturas.

Ese escenario nos condujo a circunstancias tan desafortunadas como que para poder acceder a los espacios reservados a los grupos en situación de vulnerabilidad diversas personas y partidos políticos, al presentar las solicitudes de registro de candidaturas, adjuntaron declaraciones de personas que se ostentaban como integrantes de las comunidades de los grupos desfavorecidos, pero sin ser parte de ellos, falseando información o proporcionando información incorrecta. Incluso llegamos al escenario en el cual personas se han adscrito como integrantes de la comunidad de la diversidad sexual o se han identificado como mujeres para poder salvar su postulación. Seguir por ese camino es admitir que la ficción está en acción.

Considero que los tribunales, si bien tuvimos una buena intención para establecer acciones afirmativas en favor de los grupos desfavorecidos, el error fue sólo prever la acción para la postulación o la asignación, cuando en realidad lo que se debió procurar era la inclusión de las personas pertenecientes a los grupos en desventaja, generando con ello un ajuste a la forma en que se obtienen las candidaturas y postulaciones al diseñar un mecanismo a partir del cual los partidos incorporaran en sus cuadros a personas de los grupos en favor de los cuales se establecieron las acciones afirmativas. El cuestionamiento es entonces: ¿cómo lo solucionamos?

III. Hacia una solución

Así, nuestras acciones afirmativas han funcionado de manera parcial y en otros casos, han dado una apariencia de cumplimiento que no tienen. Es decir, hemos dado por buenas nuestras ficciones afirmativas. 

Partamos de una realidad cierta: no debe darse un paso atrás en la conformación de las acciones afirmativas en favor de los grupos desfavorecidos para que se logre la postulación y asignación de personas integrantes de ellos. Sin embargo, ello no implica que no debamos hacer un ajuste a los procedimientos establecidos para lograr que, efectivamente, sean las personas que forman parte de los mismos quienes accedan a la postulación y, eventualmente, al ejercicio del encargo.

Considero que en el caso podríamos hablar de tres tipos de soluciones: normativa, procedimental y ética. La solución normativa sería pugnar porque, previa consulta con los grupos involucrados, se lleve a cabo una modificación de las reglas a partir de las cuales la acción afirmativa abarque no sólo la postulación de candidaturas pertenecientes a los grupos en situación de desventaja, sino que también obligara a los partidos políticos a destinar cierto porcentaje de su financiamiento en favor de acciones tendientes al empoderamiento de estos grupos en situación de desventaja, a la formación y creación de cuadros a partir de los cuales se pudieran obtener las personas que serían postuladas al amparo de esas acciones afirmativas y, finalmente, identificar en su normativa interna y plataformas electorales líneas de acción concretas con resultados medibles en su favor. 

De igual forma, en las reglas de la contienda electoral tendría que establecerse, como causa de nulidad de un registro de candidatura e incluso como causa de nulidad de una elección, la realización de actos tendientes a defraudar las acciones afirmativas, estableciendo sanciones económicas muy importantes, como sería el reembolso total de los gastos de campaña y por supuesto el impedimento de la persona candidata y el partido o partidos que la postularon de participar en la elección extraordinaria, así como la exigencia de ofrecer una disculpa pública.

La solución procedimental sería incorporar, a los procedimientos de verificación de autoadscripción de las personas pertenecientes a un grupo en desventaja, a colectivas u organizaciones de la sociedad civil para que dieran un seguimiento puntual desde el momento en el cual dan inicio los procedimientos de selección de candidaturas, y también acompañamiento a los partidos políticos en el diseño de sus plataformas electorales para efecto de incluir verdaderas acciones y propuestas políticas que logren la visibilización y empoderamiento de los grupos vulnerables.

Finalmente, la solución ética cursa por la necesaria práctica adecuada por parte de los actores políticos de mejorar sus mecanismos de postulación y selección de candidaturas a acciones afirmativas para lograr que efectivamente sean quienes forman parte de estos grupos en situación de vulnerabilidad los que puedan acceder a los espacios de poder público para garantizar que su voz sea escuchada y que se cumpla con hacer a la sociedad mexicana mucho más incluyente en todos los aspectos. 

Si no solucionamos los problemas advertidos, nuestras acciones afirmativas seguirán sin cumplir con la finalidad de lograr una mayor participación en la vida política de las personas pertenecientes a los grupos vulnerables, sino que seguirán siendo ficciones afirmativas, las cuales sólo podrían ser eficaces en algún multiverso imaginario.